違法分包的情形有哪些(屬于違法分包的情形有哪些)

建筑法對違法分包的規定

違法分包的法律規定是什么

《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款明確規定了四種違法分包行為,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條規定了兩種違法分包行為。 《認定查處辦法》第九條總結并完善了前述法律法規關于違法分包行為的規定,羅列了七種違法分包的具體情形:

(一)施工單位將工程分包給個人的;

(二)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的;

(三)施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部 分工程交由其他單位施工的;

(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;

(五)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;

(六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;

(七)勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的。

對比《建設工程質量管理條例》羅列的四種違法分包的情形,在認定違法分包情形時,尤為值得注意以下兩點:

第一、不是所有將房屋建筑工程的主體結構的施工分包的行為都屬于違法分包行為,鋼結構工程除外。

第二、不是所有再分包行為都屬違法分包行為,只有將專業工程再分包或是勞務分包單位將勞務再分包的才屬于違法分包行為。專業分包單位將其承包的專業工程中的勞務作業部分再分包的,不屬于違法分包行為。

如果讀者需要法律方面的幫助,歡迎進行法律咨詢。

建設單位違法分包有哪幾種情形

法律分析：1、建設單位將工程發包給個人的；

2、建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

3、未履行法定程序違法直接發包，包括依法應當進行招標未招標，依法應當申請直接發包未申請或申請未被核準的；

4、未履行法定發包程序進行發包，包括未依法發布招標公告、未履行依法所需的發包前置審批手續、采用邀請招標進行發包未履行依法所需審批手續等的；

5、建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

6、建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；

7、建設單位違反施工合同約定，又未經承包單位同意，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

8、法律法規規定的其他違法發包行為。

法律依據：《中華人民共和國民法典》 第七百九十一條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

工程分包合同的注意事項和違法情況

施工分包，是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。本文將介紹工程分包合同的注意事項和違法情況。

??工程分包合同的注意事項

房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業務。禁止將承包的工程進行轉包。

??違法分包的情況

禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。

違法分包的七種情形

違法分包的七種情形如下：

違法分包是指承包方將原合同中部分工程項目交由其他個人或公司承擔，行為違反了有關法律法規，有以下七種情形：

1、將主體工程分包：承包方將工程合同的主體工程分包，將承包方主體職責轉移給他人。

2、將核心工程分包：承包方將工程合同重要的核心工程分包，轉移自身關鍵強制性責任的風險。

3、將特定工程分包：承包方將工程合同特定工程分包，這些工程有明確的技術要求和質量標準，并且關系到工程資格等問題。

4、將所有子分包：承包方將工程合同完全分包給其他個人或公司，該承包方無任何實質性管理和監督作用，對工程的質量和安全無法負責。

5、將無證單位分包：承包方將工程合同分包給無資質或無完整的資質證書的單位或個人，行為違反了相關建筑領域的條例和規定。

6、將實際施工方分包：承包方將工程合同中實際施工工作的任務分包出去，導致承包方無法掌握實際施工進程和質量。

7、將管理權限分包：承包方將工程合同中管理任務分包出去，導致承包方無法實施項目的監督和管理職責。

總之，違法分包的七種情形這一課題對于建筑領域的業務操作至關重要。對于違法分包情形合理及時的肯定和批判，可以為工程的建設提供一個合法的經營和實施環境，保證工程的安全和質量。

合理分包需要考慮以下幾個方面：

1、項目需求。要根據項目的實際情況和需求，明確每個分包方需要承擔的任務和工作內容，以達到最優的項目效率和質量。

2、分包方能力。要評估每個分包方的能力和經驗，以確保他們有能力和技能來完成分配的任務。

3、合理分配。要考慮每個分包方的資源能力和工作繁忙程度，合理分配任務，避免工作重復和浪費資源。

4、風險控制。要避免過于集中風險，將任務分配給多個可靠的分包方，以減少項目風險。

5、績效評估。分包完成后，要進行績效評估，評估他們的工作質量和效率，總結經驗教訓，并提出改進意見，為下次分包提供參考。

總之，要合理分配每個分包方需要承擔的任務和工作內容，評估他們的能力和經驗，避免工作浪費和風險集中，最終提高項目效率和質量。

違法分包具體指哪些行為，將承擔什么法律后果？

所謂的建設工程的分包，是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發包給其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。總承包人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人在分包合同中即成為分包合同的發包人。

根據《建筑法》第二十九條規定，違法分包是指下列行為：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

《建筑法》第六十七條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

《招標投標法實施條例》第七十六條規定，中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反招標投標法和本條例規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

承包人合法分包應具備哪些條件?1、須經發包人同意;2、其分包的只能是部分工作，而且是非主體結構的施工;3、相對人必須具有相應的資質條件。違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經建設單位認可，或者將工程分包給沒有資質的分包人，或者將工程分包后不參加現場管理的行為。在現實生活當中，雖然說違法分包的合同是屬于無效合同，但是如果經過資質驗收，質量沒有存在問題，對方要求支付價款的也是可以的。但因此發生一些問題，對違法分包的人來說，也是需要承擔連帶責任。

下列情形屬于違法分包的是（ ）。

【答案】：A、C、E

存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（2）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（4）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（5）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；（6）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。

從項目管理層面界定違法分包？

一、違法分包的法律界定

（一）違法分包的法律界定

《建筑法》規定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。

《建設工程質量管理條例》的規定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位。

可見，我國法律對于違法分包的情形有著明確的界定。但是法律規定往往是基于宏觀角度對某一現象進行規制，并不能完全涵蓋所有的社會現象，當然也不能涵蓋所有的工程建設中出現的各種現象及行為，因此，對于違法分包的法律界定亦存在不足。

（二）違法分包法律界定的不足

在現實的工程項目施工過程中，工程管理組織模式紛繁復雜，分包管理模式相應亦有多種表現，因此，法院在認定違法分包的過程中，不能機械適用法律條例，而需結合立法精神，結合項目管理的實際情況，適當適用法律，方能維護施工各方的合法權益。

立法精神對于違法分包的界定在于禁止分而不管，但是對于總承包單位管理義務的廣度及深度沒有涉及，因此，法院在認定違法分包情形時，基于專業所限，往往機械適用法律規定，從而導致司法實踐中，一旦工程項目分包管理模式與法律規定的違法分包情形相類似，法院往往怠于審查總承包單位是否已盡項目管理義務，便認定分包施工合同無效，使得總承包單位承擔風險。

據此，筆者認為，基于界定違法分包的立法精神是禁止總承包單位分而不管，因此，法院在界定違法分包時不能機械適用上述法律規定，而應基于總承包單位的項目管理義務并結合立法精神來界定違法分包，保護各方的合法權益。

二、從項目管理層面界定違法分包

筆者認為，為避免法院機械適用法律規定給總承包單位帶來的不利后果，應從項目管理層面并結合立法精神界定違法分包，具體分析如下：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位

此種情形下，無論建設單位是否同意總承包單位分包，因分包單位不具備相應資質條件，其分包工程施工質量、進度等往往不能得到分包單位內部管理制度的有效制約，且分包單位對于生產要素的組織等存在不足，因此，該種總承包違法分包成立的條件應界定為總承包單位未盡全部管理義務，即在該種情形下，總承包單位的項目管理義務應完全涵蓋項目管理層面廣度及深度，否則即應認定為違法分包。

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其它單位完成的

在此種情形下，認為總承包單位違法分包，應首先審查分包單位是否具有相應資質。如分包單位具有相應資質，則審查總承包單位的項目管理義務是否業已涵蓋項目管理層面的廣度及深度。但因分包單位具有相應的資質，其對項目進度、質量等擁有一定的管理經驗及控制能力，因此，總承包單位的項目管理義務可作適當放寬，即總承包單位的管理必須達到項目管理層面的廣度，但是管理深度可作適當的放寬。

（三）總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其它單位的

因主體結構關系到到建筑物的整體安全，因此法律明文規定，主體結構必須由總承包單位親自完成。但法律并未對"親自完成"作出明確的語意界定，因此，結合立法精神，此處的"親自完成"應是指總承包單位親自組織、安排主體結構的施工生產活動，但仍可將勞務及專業施工項目等分包出去。

鑒于此，并結合主體結構的重要性，筆者認為，界定違法分包的前提條件有兩點：首先，審查分包單位是否具有相應的施工資質，如分包單位無資質，則無論總承包單位是否完全盡到總承包項目管理義務，均應認定為違法分包。其次，如分包單位具有資質，則審查總承包單位的項目管理義務是否業已涵蓋項目管理層面的廣度及深度。如未能完全涵蓋，即認定為違法分包。

三、法院判決時應根據不同的違法情況區別對待

在現實的項目施工中，就主體工程的部分或全部，存在總承包單位與具備資質條件的施工單位簽訂分包合同，約定由分包單位進行施工，總承包單位收取管理費的情形。存在這種情形的，一旦總承包單位與分包單位因糾紛訴諸法院，法院往往直接認定分包合同無效，有的法院且依據司法解釋的相關規定，收繳總包管理費。

但筆者認為，法院的以上做法值得商榷，即使存在以上總承包單位將主體工程發包給分包單位的情況，也要依據不同的情況作出不同的認定，即如果總承包單位對于主體工程雖然發包給分包單位，但是分包單位獲得了建設單位的認可，且總承包單位對于分包單位及分包工程的管理完全涵蓋了項目現場管理層面的廣度及深度，那么，所謂的分包內容其實僅是提供勞務，這種分包實質上與總承包單位自行施工并無區別，因此，該種主體工程的分包實質上為勞務分包。法院如果不加以區分便機械適用法律規定的話，不僅與立法精神相悖，且將使總承包單位面臨其應得合法利益被收繳的風險，同時，也將助長分包單位惡意訴訟主張分包合同無效，從而導致總承包合法權益受損。

下列分包的情形中，屬于違法分包的有（ ）

【答案】：A、C、D、E

A選項，將部分工程分包給不具有相應資質的單位屬于違法分包。

D選項，專業作業承包人（即勞務分包）將其承包的勞務再分包的，屬于違法分包。

E選項，主體結構分包屬于違法分包（除鋼結構）。

B選項，勞務作業分包不需要經建設單位認可。

C選項，未經建設單位認可，總承包單位進行專業分包的，屬于違法分包。

違法分包有哪幾種情形

違法分包的七種情形如下：

1、建設單位將工程發包給個人的；

2、建設單位將工程發包給不具有相應資質；

3、未履行法定程序違法直接發包；

4、未履行法定發包程序進行發包；

5、建設單位設置不合理的招投標條件的；

6、建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；

7、建設單位違反施工合同約定。

承包人合法分包應具備的條件：

1、須經發包人同意；

2、其分包地只能是部分工作，而且是非主體結構的施工；

3、相對人必須具有相應的資質條件。

違法分包行為的處罰是：責令改正，沒收違法所得并處分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，可以責令停業整頓、降低資質等級，情節嚴重的吊銷資質證書。

合法分包需要滿足的條件如下：

1、分包行為取得了發包人的同意，或者在總承包合同中有所約定。

2、承包人只進行了一次分包。

3、分包的施工單位具有相應資質條件。

4、分包的工程不是主體工程。

《中華人民共和國建筑法》

第二十九條

建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。