哪些不是一般商事行為(一般商事行為有哪些)

商事行為的商事行為概述

商事行為是大陸法系國家商法中的特定概念。商事行為是相對民事行為而言，絕大多數商事法律關系的設立、變更和終止都是通過商事行為實現的。商事行為相對于民事行為的獨特性也是商法得以從一般民事法律中獨立出來，自成體系之原因所在。商事行為與商主體密切相關，二者共同構成大陸法系國家商法制度的基石。

大陸法系國家對商事行為的認定有不同標準。以法國商法為代表的商事行為主義認為，應根據客觀行為的內容和形式來判定是否屬于商事行為，以德國商法為代表的商主體主義則認為，判斷商事行為應根據行為主體的身份，即主體中是否雙方或一方是商人；以日本商法為代表的折中主義綜合前二者的主張，認為判定商事行為既應根據行為的內容和形式，也應結合考慮行為人的身份。

在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對商事行為的概念也沒有一個統一的看法。有的學者認為商事行為是“商事主體依據自己的意志，為追求資本增值依法所實施的各種經營活動”；有的學者認為商事行為是“商主體所從事的以營利為目的的經營行為”；有學者認為“商事行為是商事主體設立、變更、終止商事上的權利義務關系的法律行為，事實上即屬于商事主體的對外經營行為”；也有的學者認為，商事行為是商人資本經營的行為，是商人為了確立、變更或終止商事法律關系而實施的行為。臺灣學者張國健先生則認為，“商事行為，系與民事行為對立，商事行為，須受商法法典及其特別法、習慣法支配，并以營利為目的，及與其有關之一切行為語言。”這些觀點或傾向于商主體中心主義，或傾向于商事行為中心主義，或采折中主義，各不統一。

本書認為，商事行為是商主體以營利性為目的，旨在設立、變更或消滅商事法律關系的經營性行為。商事行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關，非商事主體不得從事商事行為。商事行為是商主體在商事經營中所為的行為，它具有商事經營這一特定的經營屬性，非商事經營的行為，即使由商主體所為，也不屬于商事行為。商事行為旨在設立、變更或消滅商事法律關系，該行為同一定的法律規范相聯系、受法律規范調整，其性質由法律所確定。 商事行為具有民事行為的共性，又有其自身的特點。在民商分立的國家，民法有一般規定，商法有特殊規定，商事行為的特征就在于其與一般民事行為的差異。這是由商事活動與一般民事活動的不同決定的。

（一）商事行為是以營利為目的的行為。

營利性是商法的基本特性，同時也是商事行為的基本特性之一。商事行為的營利性主要應從行為的目標來考察，而不在于行為的結果，行為結果是否盈利不能成為判斷商事行為成立與否的依據。

在實踐中，對營利性的判斷一般采取推定原則。一是根據主體來推定。當行為主體為商人時，通常推定其行為具有營利性。如《日本商法典》第503條第2款規定：“商人的行為推定為為其營業而實施的行為。”二是根據行為來推定，即根據其行為的客觀目的和商事習慣等來加以確定。

（二）商事行為是經營性行為。

經營性是商事行為區別于一般民事行為的重要特征之一。經營性是指行為人的營利行為具有反復性、不間斷性和計劃性的特點，表明主體至少在一段時期內連續不斷地從事某種性質相同的營利活動，具有職業性。大陸法系多數國家商法均規定，除法律有特別規定外，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。經營性活動是一種重復性的、經常性的活動，履行了商事登記的行為可以推定為商事行為，具有經營性特征。

（三）商事行為是商主體所為的行為。

商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。某一主體要從事嚴格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對于行為的有效性起著決定性作用。這一特征在不同國家的商法中表現不同。在采取嚴格商人法原則的國家中，民事主體必須通過商事登記等合法手段獲得商事行為能力；而在采取嚴格商事行為法原則的國家中，商法實際上認可民事主體在民事行為之外，同時具備商事行為能力，因而非經商事登記的主體從事的營業行為也應受到商法規則的支配。

正是由于商事行為具有上述不同于一般民事行為的特征。因此大多數國家的法律將商事行為從一般民事行為中獨立出來，以商法特有的規則對其加以調整規制。 （一）單方商行為與雙方商行為

這是以行為當事人是否均為商主體為標準進行的劃分。

1．單方商事行為。也有的稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。最常見的例子如商店與消費者之間的商品買賣行為，銀行與顧客之間的存貸行為。對于單方商行為的法律適用問題，各國商法的規定不盡相同。大陸法系一些國家認為，單方商行為本質上仍屬于商事行為，應當受到商法的統一調整。如《德國商法典》和《日本商法典》均規定，當事人一方實施商事行為時，本法適用于雙方。而法國、英美法系國家則認為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結合，商法中有關商事行為的規定只適用于商主體一方，其相對人則適用民法中的規定。

2．雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業行為，如批發商與零售商之間的商品銷售行為。雙方商主體是商自然人或商法人不影響該商事行為的成立。雙方商行為直接適用商法，各國法律和實踐中在此基本不存在爭議。

對單方商行為與雙方商行為作出區分的意義在于使商法對不同商事行為區別規定。如果當事人的一方不屬于商人，那么，商法的立法和實踐中應適當考慮其在交易中的弱勢地位，從而給予一定的傾向性保護，實現雙方當事人在實質意義上的公平。

（二）絕對商行為與相對商行為

此以行為的客觀性質和是否附加條件為標準進行劃分。

1.絕對商行為。.又稱“客觀商行為”，它是指依照行為的客觀性和法律的規定，當然屬于商行為的行為，而不必考慮實施該行為的主體是否是商人。它具有客觀性和無條件性，不以行為主體是商人和行為采用營業方式為條件，凡是商法明文規定的，一律認定為商事行為。它是確立商人概念的基礎。按照大多數國家商法的規定，票據行為、商業證券行為、保險行為和海商事行為等均屬于絕對商行為。絕對商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。

2.相對商行為。又稱“主觀商行為”、“營業商行為”，是指依行為人的主觀性和行為自身的性質而認定的商事行為。它以行為主體是否為商人以及行為是否具有營利特性為認定要件，只有在行為主體是商人或行為具有營利性時，才能認定為商事行為。當行為主體或行為目的不符合法定條件時，其行為僅構成一般民事行為，適用民法的一般規定。

絕對商行為和相對商行為將同類行為中的營利性商事行為與非營利性民事行為區別開來，體現了商法的特別法屬性。

（三）基本商行為與附屬商行為

此以商事行為在同一營業活動內所起的作用和所處的地位的不同進行劃分。

1.基本商行為。指直接從事營利性經營活動的商事行為。基本商行為包括絕對商行為和相對商行為。由于絕對商行為和相對商行為在整個商事交易行為中屬于基本形式，且符合商事交易行為的基本要求，故稱其為基本商行為。

2、附屬商行為。又稱“輔助商行為”，是相對基本商行為而言，指在同一商事營業內雖不具有直接營利性的內容，但卻能起到協助基本商行為實現營利目的的輔助行為。如，廣告行為、代理行為等。但對此概念近年來，有新的解釋和理解，即不把附屬商行為固定化，而根據特定商事主體的經營內容確定其行為的附屬性，把主營業務理解為基本商行為，把兼營業務理解為附屬商行為。如，對于零售商來說，銷售是基本商事行為，而倉儲和運送則是其附屬商事行為。而對于承運商來說，運送為其基本商行為，而原材料購買則是附屬商行為。

（四）固有商行為與準商行為

此以法律對商事行為的不同確認方式為標準進行劃分。

1.固有商行為。也稱作“傳統商行為”、“完全商行為”或“純然商行為”，是指依據法律規定或法律列舉可以直接認定的商事行為，它包括絕對商行為和固有商人的營業商行為。

2.準商行為。又稱“推定商行為”、“非固有商行為”，是指擬制商主體所實施的經營性商事行為。這種商事行為往往不能直接根據法律的規定來加以確認，而必須通過事實推定或法律推定來確認其行為性質，如非商事主體所從事的信息咨詢服務等。

商行為的一般商事行為

一般商事行為與特殊商事行為是大陸法系國家商法學理論研究中使用的一對概念，它并不是嚴格意義上的商事行為的分類。根據大陸法系國家商法學理論占主導地位的觀點，一般商事行為和特殊商事行為并不是從商事行為本身提出來的問題，而是從商法對商事行為特別調整的共性和個性的角度提出來的問題。一般商事行為是指在商事交易中廣泛存在的，并受商法規則所調整的行為。其中有些行為不僅是商事領域共有，在民事領域也存在，但它們均受商法規則調整。

對一般商事行為的范圍，學者們意見紛紜，差異較大。有的學者認為其包括商法上的物權行為、商法上的債權行為、商事交互計算；有的學者將其概括為四個方面，即以緘默形式所為的意思表示、商事留置權、善意取得和約定利息的請求等；也有的學者認為一般商事行為包括要約與承諾行為、給付行為、交互計算等；本書闡述的一般商事行為是指商事活動中具有共性并受商法規范所調整的行為，主要包括商事代理行為、商事債權行為、商事物權行為及商事交互計算等方面。 商事代理以民事代理關系為其法律關系的構成基礎，但在主體、客體和內容上都存在著一定的差異。商事代理行為是是最基本的商事行為之一，不同國家對其又有不同規定。在采用主觀主義（商人法主義）原則的國家，特別強調代理商的資格；而在采用客觀主義（商事行為法主義）原則的國家，則尤其強調行為的營利性。在民商分立國家，除了在《民法典》中對民事代理制度做出具體規定外，通常還在《商法典》中對商事代理制度做出特別的規定，如德國、日本等。中國在立法上沒有區分民事代理和商事代理，在實踐中，有關商事代理問題適用中國《民法通則》和《合同法》的相關規定。

與民法上的代理行為相比，商法上的代理具有其獨自的特點：

第一，非顯名主義。在商事活動中，商事行為的代理人在實施其行為時，雖然沒有明確表示是為本人（即委任人或被代理人）進行，但其行為對本人和相對人仍然發生法律效力。非顯名主義作為商事代理的一個特征在一些國家的商法中得到了承認。但是，當本人的對方當事人不知道代理人的行為是為本人所進行時，也可以請求其代理人履行。中國《合同法》第403條的規定即反映了這一特點。

第二，本人的死亡不影響代理權的存續。根據民法的規則，被代理人（本人）的死亡將引起代理權的終止。商法的規定與之有所區別。一些國家的商法規定，商事行為的代理不因本人的死亡而消滅。在大多數情況下，就如個體工商戶一樣，即使其本人死亡，其營業也并不馬上消滅，而是讓其商業使用人的代理權繼續存在。這樣，一方面可以避免由于停止營業而造成的經濟損失，另一方面也符合商法保護交易安全的要求。

第三，代理人的權限范圍較廣。在民法上，代理人應在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。代理人超出授權的行為，只有經過被代理人的追認，才能免除其民事責任。但是，在商事行為的代理中，代理人的權限范圍要比民事代理的廣。許多國家的商法都承認只要商事行為的代理人在不違背被代理人授權本意的范圍內，可以實施未被直接授權的行為。 商事債權行為作為民事法律行為的特殊形態，表現為一種特殊形式的債權行為。債的關系首先表現為一種民事法律關系，因此，商事債權行為的構成要件以民事法律行為的構成要件為基礎，同時適用商法的特殊規定，這些特殊的規定在法律效力上優先于民法的規定。在西方國家的商法典和商法學理論中，商事債權的特殊性主要表現在商事合同締結過程中要約和承諾的特殊性上，具體涉及對意思表示之緘默和緘默之錯誤的特殊性規定等內容。

一般來說，緘默作為一種消極的行為或不作為的行為，不具有意思表示的效果，如中國《合同法》第20條的規定。但在例外情況下，如雙方已有約定或法律有明確規定，則緘默可當作對要約的承諾。 物權首先是民法中的一個基本范疇，規定在民法典之中。在商事活動中，涉及到物權問題，可以適用民法中的有關規定。但是，對于一些特殊商事行為，在民法之外，商法中又有特殊的補充性規定，這些特殊規定對于商事行為具有規范性意義，由此，它們在一定程度上構成了商事物權與民事物權在法律上的差異。

（一） ；商事流質預約的認可

在民法上，流質預約被禁止。出質人和質權人不得在合同中約定，質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。此項規定的目的在于防止債權人利用其有利的地位損害債務人的利益。

但在商事活動中，由于商人自己能夠計算其經濟利益的得失，同時，也為保障商事交易的順利進行，維護信用交易的公平，多數國家的商法都承認商事交易中的流質預約。例如，《日本商法典》的515條即規定，民法關于禁止流質預約的規定不適用于因商行為債權二設定的質權。《韓國商法典》亦有類似的規定。

（二） ；商事留置權

商事留置權是指在雙方商事行為情況下，債權人為實現其債權，占有債務人的標的物，在其不履行義務時，變賣或對標的物折價以受償其債權的權利。商事留置權起源于中世紀意大利商業城市的商業習慣，并在德國商法典中得到明文規定。

商事留置權與民事留置權不同，它不強調留置的標的物與被擔保債權的個別關聯性，而只要求二者之間的一般關聯性，即在商人之間，因雙方商行為發生的債權在未受償之前，債權人可以留置其因商事行為已經占有的債務人的財產，而不要求該財產屬于被擔保債權本身的標的物，不要求二者之間有直接的關系。商事留置權與民事留置權的這一區別在許多大陸法國家的商法中都有所體現。 商事交互計算，是指把在一定期間內由商事交易所產生的債權債務進行一次性結算的特殊商事合同。它實際上是一種活期賬務結算。它通過雙方的約定，以結算結果和結算后所產生的余額的確定來實現債務了結。在這種債務了結方式中，借助于定期結算，交易雙方當事人在商事業務往來中形成的債權和債務不斷得以清算，從而避免了單方面獨立的債權和債務的生效。

在古代的巴比倫、埃及、希臘及羅馬等國，商事交互計算就相當發達。后來隨著銀行的出現，商事交互計算逐漸完善起來，并在各國商法中被普遍采用，《德國商法典》第355條、《日本商法典》第529條等都對交互計算做出了明確的規定。一些國家的商法典對于商事交互計算的概念、方法、原則，交互計算關系的形成條件，交互計算的法律效力，交互計算中的擔保與抵押以及交互計算關系的解除等都有明確的規定。

商事交互計算的特征在于：當事人中至少有一方是商人；交互計算合同屬于諾成合同；當事人雙方之間必須有經常性、持續性的交易關系。例如，運輸業者之間、保險公司與其代理商之間在一定期間內存在持續性交易時，交互計算就得到承認；就一定期間內由交易產生的債權債務總額進行抵消，對余額進行支付；商事交互計算根據合同、特別是持續性合同的終了而停止。但是，當事人隨時可以就在將來對交互計算合同的解約告知對方。