那么正當防衛是如何定性的呢？

正當防衛的定性：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是對正在進行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為。

【法律依據】

《中華人民共和國刑法》第二十條

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

請問正當防衛的解釋越詳細雨越好

百度百科里有的我就不復制了。以下是其他來源的。

我國刑法第20條的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

我國刑法理論上幾乎一致認為正當防衛與防衛過當是密切相連的，沒有正當防衛的前提就沒有防衛過當的存在。防衛過當是防衛行為的正當性和損害結果的非正當性的統一。防衛行為的正當性是指，實施防衛行為時明確有不法侵害的存在；不法侵害正在進行；防衛的目的是為了保護合法權益不受非法侵害；防衛行為是針對不法侵害者本人實施。損害結果的非正當性是指，防衛行為的強度和力度明顯超過了不法侵害的強度和力度，對不法侵害人造成了重大損害，從而使合法的防衛行為變成了不法的侵害行為，也是正當性的行為轉化成非正當性的行為。 應該說此種觀點是完全符合立法意圖的，并且從刑法對防衛過當的刑事處罰的規定看--“應當減輕或者免除處罰”，也是對防衛行為正當性的特點的肯定，從而鼓勵公民見義勇為，維護公共秩序、保護社會。

當我們在概念上弄明白正當防衛的時候，我們的頭腦中就有了一條清晰的主線，但要想弄明白新刑法中正當防衛的界限，必須從正當防衛構成的要件入手，從我國刑法第20條對正當防衛的規定，可以把正當防衛的要件歸為以下幾點：　一是實施正當防衛時，必須有不法行為的侵害性；二是實施正當防衛時，不法侵害的行為必須是正在進行著的，具有非常強的時間性；三是實施正當防衛時，不法侵害必須具有現實性，不能想當然；四是實施正當防衛時，公民必須具有防衛意識。從正當防衛構成的要件來說，也就界定了正當防衛的權限。

從以下一個案例來談談正當防衛的界限。

［案例］被告人張津龍，男，29歲，河北省新樂縣人，系個體業主。2000年某日下午3時許，被告人張津龍在某市場賣布。剛飲過酒的被害人李志泉走過來指著一塊布要張拿給他，張問明情況將布拿給李志泉。李接過布簡單看了一下，嫌布小，即扔到張津龍的臉上，張拿過布也抽了李志泉的面部一下，雙方發生口角，后經他人勸開。張津龍為避免事態擴大，急忙收拾部分布離開市場。當日下午5時許，張津龍返回市場收拾余下的布時，被等候多時的李志泉發現。李即追上去用拳頭擊打張的面部。將張的近視眼鏡打碎落地，眼鏡碎片劃破了張的眼皮，但張沒有還手。接著李又用右臂夾住張津龍的頸部，繼續毆打張。由于李身高體壯，張身體瘦小，張掙脫不開。張津龍為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李志泉亂捅，將李的右手臂捅傷，但李仍未停止對張的毆打，張又將李的左腹部捅傷，李才將張放開，張也沒有再捅李。李志泉的腹部傷，經法醫鑒定為重傷。

［問題］本案在審理過程中，對被告人張津龍的行為屬于防衛性質沒有異議，但對其行為是否超過必要限度，構成防衛過當，有兩種不同意見。

第一種意見認為，張津龍的行為過了必要限度，屬于防衛過當，應當承擔刑事責任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳擊，并未使用兇器，而張津龍卻用水果刀對李志泉亂捅，按照防衛的手段、強度相適應的標準來衡量，張津龍的防衛行為顯然超過了必要限度。同時，李志泉的侵害行為尚未達到對張津龍的生命構成威脅的程度，張津龍卻使用兇器進行還擊，致使李志泉重傷。從這個角度看，張的防衛行為也是超過了必要限度，應承擔刑事責任。

第二種意見認為，張津龍的行為是正當防衛，不負刑事責任。理由是：只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，非此不可，無論使用什么手段，也無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。李志泉一只手夾住張津龍的頸部，另一只手用拳猛擊張的頭部，致使張無力反抗，掙脫不得，身體受到嚴重的威脅。李身強體壯，張身體瘦小，張是為了擺脫李的不法侵害才用水果刀亂捅的。亂捅中，李的手臂被劃傷，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，張也隨即停止了反擊行為。由此可見，張津龍的防衛行為是制止不法侵害所必要的，并未超過必要的限度，造成不應有的危害，屬于正當防衛，不負刑事責任。

本案例中之所以產生以上不同意見，究其原因，是基于對以下問題理解不同所致。其一，關于正當防衛的時間條件。其二，關于正當防衛的限度。

一、準確理解正當防衛的時間條件，即不法侵害“正在進行”的起始時間。就本案來說，張津龍在李志泉打碎張的眼鏡，碎片劃破了張的眼皮，李又用右臂來住張的頸部，繼續毆打張，張掙脫不開時，即侵害行為的對象己經受到現實直接的迫在眉睫的威脅，張為逃脫挨打，才掏出水果刀朝李亂捅，也即如果無防衛措施，受害人的人身權利將會受到損害。因而本案被告人采取防衛行為是符合正當防衛的時間條件要求的，即：侵害行為己經開始，且人身危險己經直接迫近。

二、準確理解正當防衛的限度要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。在本案中張津龍為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李志泉亂捅，當張把李的左腹部捅傷后，李才將張放開，張也沒有再捅李。說明張用水果刀亂捅李，僅僅是有效地制止李對他的不法侵害，當李的不法侵害行為停止時，張的正當防衛也就隨之結束，而不應認為是過了必要的限度。

如何理解正當防衛的限度條件。

刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。因此，沒有明顯超過必要限度造成重大損害是刑法對正當防衛設立的一個限度條件。理解該條件，必須首先解決何為“必要限度”的問題。關于必要限度，目前我國刑法理論界有不同的觀點：

第一種觀點為基本相適應說，認為防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，當然不是要求兩者完全相等，而是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。至于判定必要限度，主要根據侵害行為的性質、方法和強度以及防衛人所保護的利益的性質等具體情況來分析。

第二種觀點為必需說，認為防衛行為是否超過必要限度，一定要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。因為正當防衛是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護自己或他人合法權益（包括公共利益），既是正當防衛的基本原則，也是正當防衛的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。只要防衛在客觀上有需要，防衛強度就可大于、也可以小于、還可以相當于侵害強度。有的學者還指出，該種觀點并不主張對防衛手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，這就是限制。

第三種觀點為相當說或折衷說，認為所謂防衛的必要限度，是指防衛行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛行為的性質、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應。

關于必要限度的理解，有學者正確地指出，“關于正當防衛的必要限度，實際上可以分為兩個互相聯系而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度，二是如何確定正當防衛的必要限度。”這應當成為全面理解必要限度的一個出發點。基本相適應說只是基本上解決了如何判斷必要限度的問題，而忽視了對何謂必要限度的界定，由此造成刑法規定正當防衛制度鼓勵公民積極同違法犯罪行為作斗爭的立法宗旨的實現受到了削弱。因為該觀點以防衛強度與不法侵害的強度基本相適應作為必要限度的標準，將該標準適用于防衛案件中，防衛人在實行防衛行為時應當控制自己的防衛強度，使其與不法侵害的強度相適應，即便是該防衛行為根本不足以制止不法侵害行為也不應增加強度，否則就是防衛過當。這顯然在一定程度上約束了公民對正在進行的不法侵害實行正當防衛的能動性⑦。此外，防衛強度與不法侵害強度有時也存在著無法衡量的問題，如婦女為了免于被強奸而將歹徒殺死的情況。必需說雖然在一定程度上解決了何謂必要限度的問題，彌補了基本相適應說的不足，但沒有解決如何判斷必要限度的問題。同時其還具有以下缺陷：其一，沒有明確強調須以剛好制止住不法侵害為必要，好象是凡是能夠制止不法侵害的防衛行為都不過限；其二，忽視了防衛行為要保護的合法權益與損害的不法侵害人的權益的衡量。此兩方面的缺陷都容易導致防衛權的濫用。因此，才有了折衷兩者的相當說，既吸收了兩者的優點，又克服了其不足，因而是正確的。但該說在觀點的表述上不夠明確、具體。

我們認為，在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是對社會相當性對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害、并有效地保護合法權益①為標準。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而采用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標準，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標準能夠運用于司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。需要指出的是，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力，即在防衛人處于緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由于防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而綜合主客觀情況而認為防衛行為并未超過必要限度。

根據刑法的規定，并非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛過當。對于“明顯”，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，我們認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失。總之，只有正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當所要求的重大損害，而不能成立防衛過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。

防衛過當罪過形式的認定。

我們認為，之所以要追究防衛過當的刑事責任，是因為防衛人對防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一結果存在罪過。那么，解決防衛過當的罪過形式就在于探明防衛人對這一結果的認識和意志狀況。從實踐上看，防衛人在實施防衛行為時的精神狀態是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮定。在防衛人處于慌張、驚恐的狀態下，行為人一般不可能對防衛行為是否過當產生認識，也不應該要求防衛人履行預見義務從而避免過當結果的出現，因此我們認為在這種情況下即便防衛行為造成了過當的結果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負任何刑事責任。

在防衛人在處于從容、鎮定的情況下，對自己的防衛行為是否明顯超過必要限度造成重大損害則完全有可能認識，有時甚至認識得比較清楚。在有能力認識而沒有認識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失（當然也不排除有時屬于意外事件）；在已經認識到自己的防衛行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實施防衛行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過于自信過失存在的余地。如果防衛人雖然認識到自己的行為可能過當，但由于某種條件的存在而輕信不會過當，就屬于過于自信的過失。如果已經認識到自己的行為可能過當，但出于保護合法權益心切而對過當結果是否出現放任不顧，就屬于間接故意；也有防衛人出于激憤等情緒，而故意使防衛行為造成過當的結果，這時當然其主觀上屬于直接故意。

總之，我們認為，在防衛過當的情況下，防衛人對過當結果的心理態度包括兩類：一是非罪過的的心理態度，強調這種情況，有利于避免司法實踐中一出現防衛過當的結果就追究防衛人的刑事責任的不當做法。二是罪過的心理態度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

其一，即便防衛人已經認識到自己的防衛行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認其在遭遇正在進行的不法侵害時具有實行防衛的權利，不能否認其根據該權利實行防衛的正當性。其二，防衛目的的正當性并不排斥防衛人主觀上制止不法侵害或者對不法侵害人的人身或財產造成損害的目的存在。其三，如果否認防衛人對過當結果的故意或過于自信的過失是防衛過當的罪過形式，勢必對防衛人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那么不僅剝奪了其進行正當防衛的權利，而且對其處罰也是過于苛刻的。其四，在不少時候防衛人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑的話，客觀上會挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設立正當防衛制度的精神相悖。

在研究正當防衛的界限時，我們必須要考慮以下犯罪能否可以實施正當防衛：1、過失犯罪；2、不作為犯罪；3、無責任能力人的侵害行為。

一、對過失犯罪能否實行正當防衛？

我認為，對過失犯罪不能實行正當防衛。理由是，過失犯罪都是結果犯，它以行為造成一定的危害結果為必備要件。過失犯罪的這一特征決定了當過失犯罪成立之時，不法侵害也隨之結束，不法侵害既已結束，當然也就不能再對之實行所謂的“正當”防衛了。當然，對于那些給合法權益造成緊迫威脅的過失違法侵害，可以進行正當防衛。

二、對不作為犯罪能否實行正當防衛？

對不作為犯罪能否實行正當防衛，先舉個例子，扳道工在列車到來之前故意不扳道岔，意圖使列車發生傾覆的嚴重事故，其他人發現后，可以通過對該扳道工的身體造成傷害的方法逼使其履行作為義務。在該案例中，不作為犯罪行為具有給合法權益造成損害的緊迫性，防衛人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，從而可能逼使其履行作為義務，避免危害結果的發生。

我認為，對于不作為犯罪，在具有給合法權益造成損害的緊迫性的情況下，可以實行正當防衛。但是，應當考慮兩個問題：一是避免防衛權的濫用；二是是否要求防衛行為具有效果不可一概而論，要結合社會相當性即是否要求防衛效果應考量社會通常觀念能否認同。

三、對無責任能力人的侵害行為可否實行正當防衛？

目前，我國刑法理論界的通說認為，無責任能力的人侵害行為，廣義上講也屬于不法侵害，原則上是可以對之進行正當防衛的；但是從刑法精神和社會道義出發，對無責任能力人的侵害行為實行正當防衛又需要加以一定限制，即只有在不知道行為人身份及在不得已情況下，才能實行正當防衛，如果明知侵害人是無責任能力人并有條件用逃跑等其他方式避免侵害的，則不得進行正當防衛。

這一規定說明了新刑法典賦予公民對特定不法侵害案件，享有正當防衛權。新刑法賦予公民對特定不法侵害的正當防衛權不是無限的，它亦有自己的界限，因為正當防衛的性質決定了防衛權有其限度。如果賦予公民以無限防衛權，一方面會產生防衛權同國家刑罰權相沖突的結果，因為防衛實質上是說是一種私刑權，或者說，它是國家將自己壟斷的刑罰權讓渡給個人；另一方面，也容易導致國家推卸保護公民人身、財產與其他權利的責任的結果，因為保護公民的基本權利是國家法定的義務，國家的這一責任不應當通過賦予公民無限防衛權而轉嫁給公民個人。

一、基本特征

正當防衛的本質在于制止不法侵害，保護合法權益。它有以下基本特征：

1、正當防衛是目的正當性和行為的防衛性的統一。

目的正當性是指正當防衛的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。行為的防衛性是指正當防衛是在合法權益受到不法侵害的時候，同不法侵害作斗爭的行為。他既是法律賦予公民的一種權利，又是公民在道義上應盡的義務，是一種正義行為，應受到法律的保護。目的正當性與行為的防衛性具有密切的聯系。首先，目的的正當性制約著行為的防衛性。其次，行為的防衛性體現著目的的正當性，是目的正當性的客觀表現。

2、正當防衛是主觀的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一。

防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。正當防衛在客觀上對不法侵害人造成了一定的人生或者財產的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當防衛與犯罪具有本質的區別我們只有看到正當防衛制止不法侵害、保護國家和其他合法權益的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的依據。

3、正當防衛是社會政治評價和法律評價的統一。

正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質。因此，正當防衛沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛的肯定的社會政治評價;正當防衛不具備犯罪構成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統一。

二、怎么理解？

正當防衛(又稱自我防衛，簡稱自衛)，是大陸法系刑法上的一種概念，表示“對于現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權力所為之行為”。其與緊急避難、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。

我國刑法第二十條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

三、正當防衛與緊急避險解析

正當行為的本質是基于法益衡量說，即利益闕如(利益欠缺)與優越的利益的原理。

(一)正當防衛 →主要針對街頭暴力犯罪

1、正當防衛的條件

(1)起因條件：現實的不法侵害 (一般還要求有攻擊性、緊迫性、侵害性，但有例外);

問題：①大喊嚇走侵害人 (不是正當防衛，因為大喊不可能給侵害人造成損害)

②對物防衛 (不是正當防衛)→注意：對犯罪人指使的動物防衛不是對物防衛

③對過失的防衛 (可以正當防衛)

④對不作為的防衛 (一般不可以，但如果具有緊迫性則可以正當防衛)

⑤對自招行為的防衛 (引起者有忍受義務)

⑥對幼童和精神病人的防衛條件(可以防衛，但必須迫不得已)

―――假想防衛的主觀為過失或意外事件，但假想防衛過當可以成立故意犯罪;

(2)時間條件：法益侵害的緊迫性。→否則構成防衛不適時(事前防衛、事后防衛)

在財產性違法犯罪情況下(狀態犯，如搶劫、搶奪、盜竊、敲詐)，行為雖然已經既遂，但被當場發現并同時受到追捕的，一直延續到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止，追捕者可以適用正當防衛。

例子：張三在李四家偷出物品一件背在身上，張三出了李四家,到離李四家100米的公共汽車站等候汽車，正好李四坐公共汽車下班回家，在車站發現了李四背的東西是從他家偷的，于是兩人發生廝打。-――對于此案中，張三發現李四偷東西的地方是公車站，屬于公共空間，因此不屬于當場發現，所以張三的行為不是正當防衛，而是自救行為，而且由于不是當場，因此李四的盜竊行為也不能轉化為搶劫。

(3)對象條件：對不法侵害者本人(對共犯中沒有實施不法侵害者不能正當防衛)

→否則構成對第三者防衛

(4)主觀條件：排斥防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛的正當性。→必須有防衛意圖

(5)限度條件：沒有明顯超過必要限度造成重大損害

2、防衛過當及其刑事責任：罪過形式：過失、間接故意(通說)

注意：“防衛過當”本身并不是一個獨立的罪名，明確如何對“正當防衛”進行定性與處罰，定性上應根據行為人明顯超過必要限度造成重大損害時的主觀罪過與客觀后果、援引相應的刑法分則條文，如故意傷害罪，過失致人死亡罪等，

防衛過當的處罰原則是“應當減輕或免除處罰。”

3、特殊正當防衛權：只有當暴力犯罪嚴重危及人身安全時,才適用特殊正當防衛的規定

四、正當防衛成立的時間條件、限制條件

時間條件

我國刑法第二十條第一款規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。依據刑法規定，正當防衛行為的實施必須在不法侵害正在進行之時，“正在進行”一般理解為不法侵害已經開始，但是尚未結束。

何謂已經開始，在法律界存在眾多不同見解，如“現場說”“臨近說”“著手說”等。本文選擇幾種有代表性的學說分述如下：

(1)“現場說”強調以不法侵害人進入到現場為標準來作為不法行為的開始標準，但行為人進入了現場到實施犯罪行為，需要一定的時間間隔，而且我們很難判斷行為人究竟是要實施犯罪還是其他，而此時任由防衛人主觀臆斷不法行為人已經進入現場，就實施所謂的正當防衛，很容易引起正當防衛的濫用,似乎不太合適。因此，該說側重保護了防衛人利益，但忽視了不法侵害人的一些的權利，有其不合理性。

正當防衛的性質是什么

法律分析：1、法定性，正當防衛的必要限度問題在實踐中存在的根本依據“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這使得必要限度問題有法可依，提出正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任的禁止性規定2、必要性，對保護合法權益，預防和制止犯罪，保障社會主義事業的順利進行。在行使正當防衛的同時也要求防衛人對不法侵害者造成的損害和可能遭受的損失大體上相適應的原則。反之，超過并造成重大損害的則應負刑事責任。如若法律對其限度無規定，則會造成防衛者無限制的防衛，與正當防衛制度設立的目的相背離，破壞法制的權威和尊嚴3、相對性，設立正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律保障，有著積極的現實意義。既在特定的環境下，對防衛緊迫程度、防衛對象、防衛工具、防衛部位、防衛環境、防衛時間、防衛心理等條件等具體的去操作，這些條件無疑為衡量正當防衛必要限度提供尺度。在不同的情況采取不同的防衛方式，盡力使防衛的強度與侵害的強度相當。

法律依據：《中華人民共和國刑法》 第二十條 正當防衛為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

「法律講堂」如何在治安案件中認定正當防衛？

近年來，正當防衛案件頻頻成為社會熱點，引發廣泛關注。隨著法治的不斷進步，正當防衛典型案例的相繼發布，正當防衛已經深入人心。治安案件不同于因果關系清楚、傷害后果明顯的刑事案件，呈現出起因復雜、情節較輕的特點。這一特點使得正當防衛的適用比較僵化。本文就治安案件中正當防衛的認定展開探討。

一、治安案件中正當防衛的法律依據。

正當防衛最先明確在《中華人民共和國刑法》第二十條中，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。刑事案件中，對于正當防衛有明文規定，那么治安案件中的正當防衛有無明確的法律依據呢?

《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)第二條規定:“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法的規定給予治安管理處罰”。這條法律明確了違反治安管理行為同違反《刑法》一樣都具有社會危害性，但屬于尚不夠刑事處罰的違法行為。法律的解釋方法“當然解釋”中明確了“出罪舉重以明輕”的原則，所謂“出罪舉重以明輕”的意思是一個重的行為法律不處罰，那么比它輕的行為，當然更不應處罰。違反治安管理行為在情節上明顯比違反刑法行為要輕，既然違反《刑法》的行為有正當防衛來免除違法責任，那么違反治安管理行為也應該有正當防衛來免除違法責任。如果治安案件中沒有正當防衛，會出現諸多邏輯謬論:一、如果正當防衛只適用于刑事案件，那么就是說防衛者必須等到輕傷以上的危害后果出現時才能防衛，而這個時候，可能已經為時已晚。二、不法侵害發生時，防衛者作為不具備專業知識的社會一般人，難以判斷侵害行為是否構成刑事案件，從而難以判斷是否可以采取防衛行為。三、不法侵害不構成刑事案件時，防衛人為了避免被追究法律責任，只能忍受不法侵害，任由不法侵害持續。這顯然不符合社會主義核心價值觀，也違背了正當防衛制度保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權利的立法目的。

雖然在《治安管理處罰法》全文一百一十九條中并沒有像《刑法》一樣有專門規定正當防衛的第二十條，但公安部發布的《公安機關執行有關問題的解釋(二)》(以下簡稱《治安管理處罰法》解釋二)中的第一條明確規定:為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理的行為。這在實際上明確了正當防衛在治安案件中的法律依據。

治安案件中正當防衛的法律依據除了《治安管理處罰法》解釋二，還有最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《最高人民法院最高人民檢察院 公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，《指導意見》對正當防衛在具體案件中的適用進行了規范性指導。《指導意見》第五條要求準確把握正當防衛的起因條件，具體規定為:“正當防衛的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。”這條規定明確了正當防衛中的不法侵害既包括犯罪行為，也包括違法行為，不應將不法侵害限縮在刑事案件中，治安案件中同樣有作為正當防衛起因條件的不法侵害。自然治安案件中也應該有正當防衛，這就進一步為治安案件中的正當防衛提供了法律依據。

二、治安案件中正當防衛的具體認定。

在現實案件中，“路見不平，拔刀相助”型的第三方正當防衛很少，絕大多數都是發生在侵害方與防衛方之間的防衛。在這種防衛中，侵害方并非全無原因的出手傷人，防衛方對于沖突也并非全無過錯。但如果認定為正當防衛，就可以根據《治安法解釋(二)》的規定，將防衛方的行為定性為不屬于違反治安管理的行動，這就具有了重要的現實意義。

實踐中，部分案件的辦理中存在著“治安無防衛，還手即互毆”的觀念。正當防衛是制止不法侵害的正當行為，具有正當性;互相斗毆是互相進行不法侵害的違法行為，具有不正當性。顯而易見，正當防衛與互相斗毆的內在屬性截然相反，但是二者的外在表現形式上卻是相似的，即:行為人在客觀上都造成了損害后果。正因為外在表現形式上的相似性，要準確區分是正當防衛還是互相斗毆，實在不容易。但堅持“治安無防衛，還手即互毆”的觀念更不應該，對雙方“各打五十大板”，把案件中存在的防衛情形僅僅是作為裁量處罰輕重的依據，這種將復雜問題簡單化的處理方式，看似方便，卻模糊了“法”與“不法”的界限，混淆了正當防衛和互相斗毆的區別，損害了正當防衛人的合法權益，不利于預防和化解社會矛盾，背離了正當防衛制度的立法目的。

鑒于這種情況，筆者認為有必要對正當防衛和互相斗毆的區分進行探討。準確界定是正當防衛還是互相斗毆，需要從以下兩個個方面考量:

第一，主觀方面。正當防衛和互相斗毆在主觀方面的不同之處即:是否具有防衛目的。

根據《治安管理處罰法》解釋(二)的規定，“一、關于制止違反治安管理行為的法律責任問題。為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。但對事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害，然后以制止違法侵害為名對他人加以侵害的行為，以及互相斗毆的行為，應當予以治安管理處罰。”可知，正當防衛的主觀方面是制止不法侵害，保護合法權益，具有防衛目的。互相斗毆是指參與方基于矛盾用暴力互相攻擊的行為，參與方都在積極追求損害對方，互相斗毆在主觀上具有互相傷害故意，從根本上不具有防衛目的。在具體案件中，需要堅持主客觀相統一的原則，綜合考量案件起因、當時的具體情境、行為人對于沖突升級是否有過錯、行為人是否使用或者準備使用器械、是否糾集他人參與沖突等客觀情節，以準確判斷行為人是否具有防衛目的。

第二，期待可能性方面。行為人是否具有采取非暴力或者合理暴力行為使法益得到保護的期待可能性。

期待可能性本來就是主觀責任阻卻事由，可以排除行為人的主觀違法責任，從而使行為人的行為不受法律處罰。筆者認為:區分正當防衛和互相斗毆可以從期待可能性角度考量。這里的期待可能性指的是，行為人是否具有采取非暴力或者合理暴力行為制止不法侵害，使法益得到保護的期待可能性。具體原則是:假如行為人面對不法侵害時可以選擇語言喝止，躲避或者低攻擊性行為進行防衛而不選擇，偏偏選擇了高攻擊性的暴力攻擊，那么行為人在主觀上往往具有報復、泄憤的心理，對于造成的損害結果，也有一定的主觀故意，這種情況一般是互相斗毆。如果行為人采取了語言喝止、躲避而對方仍然堅持追擊的，行為人還擊，那么這種情況一般屬于正當防衛。這種分析方法符合了《指導意見》第九條:“在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為”。遇到攻擊，在努力避免沖突的情況下進行還擊，是生物的本能，也是法律賦予的防衛權利。在涉及正當防衛的具體案件中適用期待可能性原則時，需要實事求是，不能以事后上帝視角理性冷靜的分析行為人當時采取非暴力或者合理暴力的期待可能性，需要尊重一般人在緊急情況下的判斷能力和應變能力，不能苛求行為人，應立足行為人在防衛時所處的情境，按照社會大眾一般人的觀念，對期待可能性做出合乎情理的判斷。在此基礎上進行更深入的分析，在互相毆打案件中，參與方都會采取多次毆打行為，這不同于突然襲擊的一次性毆打行為，多次毆打行為的尺度更加容易被行為人控制，多次毆打行為人對于造成的損害結果和沖突升級是有預見的，這就更能體現出行為人的主觀目的，所以在這種案件中，就有必要引入期待可能性原則，來具體考量行為人是否具有采取非暴力或者合理暴力行為使法益得到保護的期待可能性以及可能性的大小。期待可能性并不是認定正當防衛的唯一原則，但引入期待可能性原則會使正當防衛的定性更加合理，更能使當事各方信服，更有利于化解矛盾、消除戾氣。

關于治安案件中的防衛過當、假想防衛、挑撥防衛等情形，本文限于篇幅不再討論，將在后續文章中一一展開。

正當防衛在治安案件中的準確適用，會更充分的激活正當防衛制度，有利于保障公民的合法權益和提高執法公信力。執法部門要把社會主義核心價值觀融入到治安案件的辦理當中，勇于依法認定正當防衛，保護公民合法的防衛權利，鼓勵見義勇者的積極性，弘揚社會正氣，捍衛法治精神，維護社會穩定，增進社會和諧。