網絡游戲的侵權認定

法律主觀：

改編主要包括兩種情況：一是不改變作品原來類型而改編作品，如將長篇著作縮寫為簡本。那么，網絡游戲改編權侵權判定方法有哪些呢？下面八戒 知識產權 就帶您一起了解相關 法律知識 。網絡游戲改編權侵權判定方法判斷侵犯改編權的做法：第一步是抽象法，即先把游戲中的思想抽象出來。第二步是過濾法，即把公有領域的東西過濾出去。如果相同之處屬于公有領域的表達，原告并不享有 著作權 ，即使相似也不構成侵權。第三步是對比法，即把思想和公有領域的內容過濾出去后，剩下的部分進行對比，內容相似則構成侵權。具體到游戲，法官需要對軟件源代碼、游戲整體及部分元素一一進行對比判斷。經過抽象、對比兩步，確定游戲中受 著作權法 保護的范圍，再對落入保護范圍中的客體進行對比，具體的侵權判定方法是接觸＋實質性相似。（1）接觸的判斷。如果兩部游戲畫面、玩法實質性相似，但游戲開發者事先沒有接觸過在先游戲，也難以認定構成侵權。對于接觸的判斷，一般由法官根據游戲的創作時間、知名度、創作過程、游戲廠商間是否存在 代理 及合作關系等方面綜合進行判斷。對知名度高、發布在先的游戲，一般會做出在后的游戲開發商接觸過的事實推定。（2）實質性相似的判斷。判定兩部作品構成實質性相似，必須滿足以下條件：①相似的獨創性表達成分足以構成實質性相似，即在后的游戲保留了在先作品的基本內容、核心情節等，對兩種不同類別的作品進行侵權判斷時，應以在后作品是否完整體現了在先作品的內容為判斷依據；②這些實質性相似之處在涉案作品中達到一定比例。針對各個元素之間的近似度與整體的近似度，相關性考量雖然法律上沒有明確的標準和認定規則，需要在個案中根據具體情況進行認定，但可適當借鑒 商標法 中的混淆認定方法進行判斷，還可適時引入行業協會、專家輔助人等參與到比對過程中。

簡述網絡版權的侵權情形

網絡版權侵權是指未經版權持有人授權，在網絡上復制、傳播、發布、展示他人享有版權的作品或者以其他方式侵害了他人的著作權等網絡知識產權的行為。網絡版權侵權的情形主要包括以下幾種：

1. 盜版下載：通過網絡下載侵權音樂、電影、游戲等有版權作品，或者通過改名、壓縮等方式隱藏版權信息，以倒賣或外銷獲利；

2. 盜版傳播：將侵權作品上傳至網絡，或者將音樂、電影、游戲等作品光盤、軟盤、U盤等復制成盜版制品進行傳播；

3. 網絡剽竊：未經作者允許，在網絡上復制、轉載、發布或編輯他人的文章、圖片、視頻、軟件等作品；

4. 網絡侵權廣告：未經授權在網上發布或展示他人享有商標權等知識產權的標識或商標，并用他人的知識產權獲取不當的經濟利益；

5. 網絡侵權交易：通過網絡銷售侵權產品或者在網絡上販賣侵權商品。

針對網絡版權侵權行為，我國法律制定了相關規定，比如《著作權法》、《計算機軟件保護條例》等。依法打擊網絡版權侵權行為，維護網絡版權法律地位，保護知識產權人的合法權益是社會各界共同的責任。

《民法典》對網絡服務提供者著作權侵權責任的規制

《民法典》《著作權法》《電子商務法》等法律是調整網絡服務提供者著作權侵權責任的法律規范，此外，《信息網絡傳播權保護條例》等行政法規，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》等司法解釋也對網絡服務提供者著作權侵權責任有相應的規范。《民法典》在整個法律體系中具有基礎性、“一般法”地位，對《民法典》中的網絡侵權條款作出正確的認識、給出科學準確的適用方案具有極其重要的意義。本文在對《民法典》網絡侵權條款進行梳理的基礎上，結合實際對網絡服務提供者著作權侵權責任幾個重要規則展開進一步分析。

《民法典》網絡侵權條款確定了以下網絡服務提供者著作權侵權責任的幾個重要規則。

一、以侵權責任構成作為網絡服務提供者著作權侵權責任歸責原則

《信息網絡傳播權保護條例》借鑒美國的《數字千年版權法》，從第20條到第23條為四類網絡服務提供者規定了免于賠償責任的情形，又稱“避風港”。網絡服務提供者只要符合《信息網絡傳播權保護條例》規定的條件，將不承擔賠償責任。因此，《信息網絡傳播權保護條例》第20條到第23條的規定是免責條款，“避風港”是免責事由。它們只是告訴人們網絡服務提供者在什么情況下可以避免侵權責任，但沒有明確規定網絡服務提供者怎樣會構成侵權責任。這種模式與我國傳統侵權法的原則和制度相沖突，帶來了一系列理論和實踐問題。[1]《民法典》則繼續堅持我國侵權法的傳統，以侵權責任構成作為網絡服務提供者著作權侵權責任歸責原則。《民法典》第1165條第1款規定，行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。該規定所確定的過錯歸責原則是統攝所有侵權行為類型的一般條款，對所有類型的侵權行為具有普遍適用性。《民法典》中的網絡侵權條款第1195條規定，網絡服務提供者在接到權利人的通知后，未及時采取措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。該款以網絡服務提供者是否違反“通知規則”所要求的“及時采取必要措施的義務”作為確定其侵權責任的要件。第1197條規定，網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。這些規定表明，《民法典》中的網絡侵權條款沿襲或者遵循了大陸法系以及我國《民法通則》第106條第2款、《侵權責任法》第6條第1款的侵權法思路，以行為人“實施了行為、該行為造成了損害、行為與損害后果直接存在因果關系、主觀上有過錯”作為網絡服務提供者著作權侵權責任的歸責原則，網絡服務提供者因過錯侵害他人著作權造成損害的，即應承擔侵權責任。

二、網絡服務提供者就網絡用戶利用網絡服務實施的侵權行為承擔過錯責任

《民法典》第1165條第1款規定，行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。該條所確定的過錯歸責原則是適用于所有侵權行為類型的一般條款。“無論行為人侵犯的是何種民事權益(包括知識產權、人格權在內)，以何種方式實施侵權行為(通過網絡實施侵權行為也包括在內)，原則上都應該基于《民法典》第1165條所確定的過錯責任的歸責原則來承擔責任。除非法律有特別規定采取過錯推定，或者規定無過錯責任，否則《民法典》第1165條對所有類型的侵權行為具有普遍適用性。”[2]

《民法典》的網絡侵權條款將《民法典》第1165條所確定的過錯責任歸責原則具體落實到網絡服務提供者的侵權責任確定上。《民法典》第1195條可稱之為“通知規則”，在被侵權人無法證明網絡服務提供者“知道或者應當知道”時，向網絡服務提供者發出通知，倘若網絡服務提供者不及時采取必要措施，那么網絡服務提供者的這種不作為就可能導致其對于損害的發生或擴大存在過錯，因而與網絡用戶承擔連帶責任。《民法典》第1197條是對網絡侵權責任中“知道規則”的規定，如果被侵權人有證據證明網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為的，無須向網絡服務提供者發出通知，就可以直接要求網絡服務提供者與實施侵權行為的網絡用戶承擔第1197條規定的連帶責任。可見，“‘知道規則’與‘通知規則’是我國《民法典》規范網絡服務提供者侵權責任的兩項基本規則，二者都是確定網絡服務提供者就網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為時侵權責任的歸責事由，是過錯責任原則的具體體現。”[3]《民法典》第1195條、第1197條是并列關系，是兩個獨立的條款，不存在遞進關系，更非包含關系。那種認為發出通知是要求網絡服務提供者承擔責任的唯一條件或者說只能以網絡服務提供者接到通知而未采取必要措施來判斷是否知道或者應當知道，是沒有法律依據的。

關于過錯責任，有兩點應該予以重視:

一是過錯標準。判斷過錯的標準是“應當達到的注意程度”，即如果加害人實施加害行為時沒有達到所應當達到的注意程度，就存在過錯。該標準又是多元的，在一般情況下，對于他人的權益負有一般義務的人，應當盡到一個誠信善意之人的注意義務。對于他人的權益負有特別義務的人，應當盡到法律、法規、操作規程等所要求的特別注意義務。該標準對誠信善意之人還有職業上、經驗上、年齡上的要求。[4]因此，不同的情景下，注意義務是不同的。加害人所應當達到的注意程度要根據具體情況而定，并沒有一個完全一樣的標準。

二是關于網絡服務提供者的普遍審查義務。網絡服務提供者不承擔對于網絡上可能發生的侵權行為的預先審查義務或普遍審查義務。最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條第2款“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。”的規定就是網絡服務提供者不承擔普遍審查義務的具體體現。《民法典》延續了該規定的精神，沒有賦予網絡服務提供者普遍的注意義務。“在審判實踐中，應當謹慎認定此類網絡服務提供者‘應當知道’網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為。如果判斷標準過寬，可能會使網絡服務提供者實際上承擔了普遍審查義務。”[5]

實踐中有必要區分普遍審查義務與具體的注意義務。在“廣電偉業訴酷溜網提供視頻分享服務”案中，雖然酷溜網存儲的視頻文件數量巨大，酷溜公司客觀上確實難以對每個視頻文件之權屬狀況進行詳細審核，但法院基于酷溜網將電影、電視劇和原創等設置為并列頻道一節，認為酷溜公司明知酷溜網存儲的視頻文件中包括大量的非原創的電影、電視劇視頻文件，酷溜公司在此種主觀狀態之下應對此部分非原創的電影、電視劇視頻文件承擔相應的審查義務。[6]在本案中，法院是基于酷溜網將電影、電視劇和原創等設置為并列頻道帶來的較高侵權風險，認定網絡服務提供者對非原創的電影、電視劇視頻文件負有相應的注意義務，是妥當的，并非是賦予網絡服務提供者普遍的注意義務。

2024年歐盟通過《版權指令》第17條把在線內容分享服務商履行“版權過濾”義務作為免責情形。美國版權局于2024年推出的《“避風港”第512條條款研究報告》指出:隨著數據及過濾技術的發展和完善，我們認為指紋過濾技術會成為網絡服務提供商的一種可行性解決方案，無論其規模如何。“這在某種程度上表明美國在時機成熟時，有可能采納歐盟第17條的類似規定。”[7]這些組織和國家的做法及建議值得關注，但是否要求網絡服務提供者負擔“版權過濾”義務，涉及各方面重大利益，也是重大的經濟政策、產業發展戰略選擇，需要我國立法者作出決策。

三、網絡服務提供者對網絡用戶的侵權行為承擔幫助侵權責任

當網絡用戶利用網絡服務提供者所提供的網絡服務從事侵權行為時，后者是否需要承擔責任?承擔何種責任?對此《民法典》作了明確規定。《民法典》第1195條規定，網絡服務提供者在接到權利人的通知后，未及時采取措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。第1197條規定，網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。前者適用于“通知規則”適用的場合，后者則適用于“知道規則”的場景。這兩個條文所處理的都是網絡服務提供者幫助侵權的責任承擔問題。而幫助侵權，是民法中共同侵權的一種形態。幫助侵權者承擔侵權責任的前提有三:首先是對于他人實施侵權行為提供了幫助;其次是他人從事了侵權行為;最后是幫助人主觀上知道或者應當知道他人從事的行為是侵權行為，卻仍然提供了幫助。

對于以幫助侵權來確定網絡服務提供者對網絡用戶的侵權行為承擔侵權責任這一規則的把握，有兩點值得注意:

一是該規則以共同侵權制度為框架，以共同侵權中的幫助侵權為具體的規制形態。主要借鑒自美國《數字千年版權法》的《信息網絡傳播權保護條例》中的“避風港”建立在“直接侵權與間接侵權”分類的基礎上，而且基于美國侵權法的“直接侵權與間接侵權”與我國侵權法中的幫助侵權客觀上是存在一定差異的，并不完全接榫。故在具體案件的法律適用中應以共同侵權、幫助侵權為邏輯路徑，拋棄“直接侵權與間接侵權”的分析框架。

二是通知與必要措施及侵權責任的關系。有觀點從《民法典》第1195條“網絡服務提供者在接到權利人的通知后，未及時采取措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”的規定出發，認為網絡服務提供者接到通知后有義務立即采取刪除等必要措施，不采取必要措施的，即承擔侵權責任。這種觀點值得商榷。過錯是網絡服務提供者承擔侵權責任的基礎，網絡用戶侵權行為的存在是網絡服務提供者構成幫助侵權的前提。只有在網絡用戶的行為構成侵權、網絡服務提供者存在過錯時，網絡服務提供者才對損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任。另外，通知的功能之一在于告知網絡服務提供者其網絡中有侵權的存在，是用于認定網絡服務提供者是否有過錯的重要因素，但通知有可能是惡意的，也可能是錯誤的，基于惡意的或錯誤的通知自然不能導致網絡服務提供者侵權責任的產生。

四、“通知規則”適用于各種類型的網絡服務形態和各種網絡服務提供者，也即“通知規則”對所適用的網絡服務形態和網絡服務提供者不做限制

《信息網絡傳播權保護條例》僅規定了自動接入和自動傳輸、自動緩存、信息存儲空間、搜索鏈接等四種網絡服務提供者，其規定的“通知規則”僅適用于信息存儲空間、搜索鏈接服務提供者，即自動接入、自動傳輸和自動緩存服務提供者不受“通知規則”約束;而《民法典》的網絡侵權條款規制所有的網絡用戶和網絡服務提供者，第1195條規定的“通知規則”也并不限于信息存儲空間、搜索鏈接服務，而是針對廣泛的網絡服務提供者和服務類型，即“通知規則”既適用于信息存儲空間、搜索鏈接服務提供者，也適用于自動接入、自動傳輸和自動緩存以及其他網絡服務提供者。

隨著技術和商務模式的發展，網絡服務形態已經不再是簡單的存儲、接入、緩存、定位、搜索、設鏈等，比如字節公司在提供信息存儲空間服務的同時提供了信息流推薦服務，已經不是單純的信息存儲空間服務提供者;出現了類似微信小程序、云存儲服務等新技術類型，還包括了提供網絡交易場所，協助進行網絡交易等更加復雜的形態;網絡服務提供者(ISP)與網絡內容提供者(ICP)二者之間的界限也變得日益模糊，因而很難再簡單適用類似《信息網絡傳播權保護條例》設定的與單純的存儲、接入、緩存、定位、搜索、設鏈等服務相適應的規則。這就要求必須針對案件中的具體網絡服務形態確定行為性質、過錯、必要措施等，難以整齊劃一地適用某個統一的標準。

五、基于構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施的規則

根據《信息網絡傳播權保護條例》的規定，信息存儲空間、搜索鏈接服務提供者接到通知后，應分別采取刪除、斷開鏈接的措施;而《民法典》第1195條雖然僅列舉了刪除、屏蔽、斷開鏈接這三種必要措施，但不限于此，還包括對制止侵權行為是必要的其他措施。因此，《民法典》對網絡服務提供者應采取的必要措施不做限定，而是采取開放性的態度。

對具體案件中什么措施才是必要措施，法律不給出明確規則，沒有采取“一刀切”的方法，而是由網絡服務提供者根據其掌握的證據以及提供的服務類型自主判斷，自主決策，只是要求采取的必要措施“所取得的效果應當是在技術能夠做到的范圍內避免相關信息進一步傳播”。在“愛奇藝訴字節跳動”案中，法院認為，字節公司雖然確實開展了刪除、屏蔽等工作，滿足了應當依法采取相應措施的形式要求，但從實際處理效果看，其在當時采取的措施，并不符合有效制止預防明顯侵權的實質效果，應當認定其在本案中所采取的相關措施尚未達到“必要”的程度。[8]法院顯然是認為，字節公司采取的措施沒有預防和制止住他人利用其網絡服務實施侵權行為，沒有達到“必要”的要求。

根據《信息網絡傳播權保護條例》《電子商務法》及《民法典》等法律規定，結合司法和行業實踐，可以將必要措施分為以下兩大類:

第一類是收到合格通知后，網絡服務提供者應當采取的能夠及時阻止侵權行為的措施，包括刪除、屏蔽、斷開鏈接等。接到權利人的通知書后，提供信息存儲空間、搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，應當對侵權信息采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等足以阻斷侵權行為的措施;電子商務平臺經營者對相關商品或者服務采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。

第二類是收到合格通知后，網絡服務提供者基于其服務類型的特殊性質，不需要也不能夠采取刪除等措施，而是可以采取其他措施來避免侵權的進一步擴大。“必要措施”應遵循審慎、合理的原則，根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和網絡服務提供者的技術條件、能力等來加以綜合確定。“云存儲服務”案中，被告提供的云服務器租賃服務對云服務器中運行的軟件系統和存儲的具體信息內容無法直接進行控制，在技術上不能針對具體信息內容采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接”的措施，能做的只能是“關停服務器”或“強行刪除服務器內全部數據”。而“關停服務器”或“強行刪除服務器內全部數據”措施不符合審慎、合理之原則。故法院認為，被告可以基于通知內容所能提供的信息及根據該信息所能作出的一般性合理判斷，采取與其技術管理能力和職能相適應的措施......。轉通知體現了網絡服務提供者“警示”侵權人的意圖，從而在一定程度上有利于防止損害后果擴大，可以成為“必要措施”從而使得網絡服務提供者達到免責條件。[9]對于自動接入、自動傳輸、自動緩存以及其他類似網絡服務提供者而言，如果采取的措施會使其違反普遍服務義務，也可以將轉通知作為必要措施。

注釋:

[1] 陳錦川:《著作權審判原理解讀與實務指導》，法律出版社2014年1月版，第253-274頁;薛軍:《民法典網絡侵權條款研究:以法解釋論框架的重構為中心》，《比較法研究》2024年第4期。

[2] 薛軍:《民法典網絡侵權條款研究:以法解釋論框架的重構為中心》，《比較法研究》2024年第4期。

[3] 程嘯:《論我國網絡侵權責任中的通知規則》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2024年第6期。

[4] 張新寶:《中國侵權行為法》(第2版)，中國社會科學出版社1998年版，第140頁。

[5] 黃薇主編:《中華人民共和國民法典釋義(下)》，法律出版社，2024年7月版，第2321頁。

[6] 參見北京市海淀區人民法院(2008)海民初字第14025號民事判決書。

[7] 宋海燕:《“避風港”原則何去何從——論歐盟及美國對在線內容分享服務商侵權責任的立法改革及趨勢》，《中國版權》，2024年第6期。

[8] 參見北京市海淀區人民法院(2018)京0108民初49421號民事判決書。

[9] 參見北京知識產權法院(2017)京73民終1194號民事判決書。